钓鱼岛历来是中国的领土,可是至今为止,该岛仍然在日本国的实际控制之下。

中日两国政府在恢复邦交之际曾经有过君子协定:对有“争议”的钓鱼岛领土归属的纠纷,双方承诺在争执期间均不得在该岛上设置永久性固定装置。其争端的解决可以由未来更具智慧的中日两国的青年来接受处理。不过,长期以来,由于日本国政府态度暧昧,因而助长了一些右翼分子和个别国会政要公开登岛进行所谓宣示主权的活动,直接想中国政府进行挑衅。

尤其是在1996年7月至9月期间,中日两国间的“争议”领土钓鱼岛又起烽火。由于日本右翼团体4次登上钓鱼岛,非法修建灯塔设施和标记,并且正式向日本国政府申请,要求政府追认其在钓鱼岛上所建航标灯塔为日本国公权利下的灯塔。该行为严重地侵犯中国领土权,中国外交部及驻日本国大使均通过外交途径多次向日方提出严正交涉,强调了“钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有的领土”,要求日方立即采取有效措施消除由此产生的恶劣后果和消极影响。而日本方面的回答是:日本对尖阁群岛(日本对钓鱼岛的译名)拥有主权,该岛系日本的固有领土。

面对日本政府的顽固与纵容的立场,全中国的人民和世界各地的华人用不同的形式自发地掀起了保钓运动。同时,在同年9月中旬,中国人民解放军陆、海、空三军为检验登岛作战能力,举行了联合岛屿防御和登陆作战的演习。保钓斗争似乎有愈演愈烈之势。
在这种压力下,日本政府似乎“被迫”采取了适当的措施。同年10月3日,日本兵库县警察方面以暴力团之嫌疑抄查了在钓鱼岛上设置灯塔、制造事端的右翼团体“日本青年社”总部以及其它另外3个有关场所,并逮捕了该会社顾问长谷川正男。

尽管如此,事实上钓鱼岛之争并没有从根本上得到彻底解决。本文将主要从国际法的角度就如何解决的钓鱼岛的问题论述一下个人的管见。

一、 日本国不享有对钓鱼岛的先占权

钓鱼岛及附属岛屿位于中国台湾省基隆市东北约92海里处,钓鱼岛列岛系由钓鱼岛、黄尾岛、赤尾岛、南小岛、北小岛等小岛礁组成,总面积约6.3平方公里。钓鱼岛是中国的先占领土,是由我国最早发现和有效占领的。据史料记载,早在1372年,明太祖遣使杨载诏谕琉球时,经过钓鱼岛,经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记,于是设立大明界大碑,开始了对此岛和管辖。从1·15年到清朝末约500年间的时间内,中国政府派使20余次进行巡察管辖。中国的台湾渔民长期以来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动,久而久之,钓鱼列岛和该海域成了我国台湾附属岛和东海的一渔场。自明朝起这些岛屿就已经在中国海防管辖区域内,而不属于当时的琉球藩国所有,事实上当时的琉球藩王一直向清朝纳贡,承认中国王朝的管辖 。十五、六世纪的明朝政府为了防止倭寇把钓鱼岛作为海上防御区域,在论述防御倭寇策略的《筹海图编》中明确地标明了其位置和其所管辖区,确立了明朝对钓鱼列岛的统治权。明朝、清朝两国政府一直重视钓鱼岛为中国领土。清朝光绪19年(1893年)10月,慈禧太后留下诏书,将钓鱼岛赏给邮部尚书盛宣怀。

不仅如此,甚至在日本的著名历史学家井上清水教授所著的《“尖阁”列岛--钓鱼岛的历史解析》一书中也客观地指出“日本明治维新开始(1868年)以前,在日本和琉球,离开中国文献而独立论及钓鱼岛的文献,实际上一个也查不到。日本最早有钓鱼岛记载的书面材料属1785年仙台人林子平所著《三国通览图说》的附图“琉球三省并三十六岛之图”。然而,他也是以中国清朝康熙册封使徐葆光的《中山传言录》为依据,该图也是采取中国的“钓鱼台”为岛名并对该岛屿和中国福建、浙江以同一浅红颜色标出,而久米岛则同琉球一样为黄褐色并照引徐葆光的话称,久米岛是“琉球西南方界上镇山”。

1719年日本学者新井君美所著《南岛志》一书中提到琉球336岛,其中并无钓鱼岛。1875年出版的《府县改正大日本全图》中也无钓鱼岛。

琉球王府权威史书--琉球宰相向象贤的《琉球国中山世鉴》(1650年)采用了中国明朝册封使陈侃的记述,称久米岛是琉球领土,而赤岛及其以西为非琉球领土 。

总之,在当时数个世纪中,在中国人、琉球人和日本人的有关琉球和钓鱼岛列岛的文献中,一致表明钓鱼岛列岛属于中国领土。

1817年,日本国掠夺了琉球王国将其编入了鹿儿岛,1879年废琉球而建冲绳县。(100多年后的今天,在冲绳县境内尚能看到有不少深受中国影响的民俗习惯和极具中国风格的建筑物和牌坊。在此之前,琉球人民是一个独立的不同于大和民族的一个民族。)

日本政府声称日本于1885年对该钓鱼岛进行过现地调查判定该岛无证迹说明属于清国所有。1895年1月14日,日本内阁决定钓鱼岛与久场诸岛、黄尾屿为冲绳县所管辖。

事实上日本政府是在极其秘密的情况下进行调查的,事后也未向世界宣布。即使是在明治29年(1896年)3月5日伊藤博文首相关于冲绳县的组成令中也只字未提钓鱼岛或“尖阁诸岛”。

国际社会第三国的承认或默认不是作为权力的根源,但它是作为支持实际显示这种国家的权力的可贵证据。在美国、前苏联、法国包括日本等10多个国家近200种地图上都明确标绘了钓鱼岛属于中国的领土。例如,1948年美国权威地图《HAMOND'S NEW WORLD ATLAS》(GARDEN CITY《新世界地图》)书中包括美国在第二次世界大战时期进攻日本时占据的地区,地图中详列了日本管辖的全部岛屿,而钓鱼岛没有被包括在地图内,它显示了当年美国并没有视钓鱼岛为日本的一部份。

按照近代国际法对领土取得的方法中的先占制度来说,所谓“先占”是指国家对无主地实行有效占领,取得领土主权。从1·15年到清朝末约500年间的时间内,中国政府派使20余次进行巡察管辖。在当时的条件下,对于人类尚无法永久性定居的岛屿而言,已经有中国台湾的渔民在该岛从事渔业生产和作息。所以,前中国政府的上述管辖手段足以构成对钓鱼岛的有效管辖。因此,将钓鱼岛视为中国的固有领土甚为恰当。由于“先占”的前提是无主地。因而,日本国的所谓“先占”、“固有领土”的主张是完全违背历史事实的。

在1933年国际法学会上,日本国际法学者富夏提出凡实际上并不属于一国主权保护下的土地,不论其有无居民均应视为“无主地”,该项提案遭到与会大多数学者的反对而未能获得通过。

此外,在日本的国际法学界中还有一部份的国际法学者持有这样的观点,认为钓鱼岛是过去琉球国的附属岛,过去中国是琉球的保护国,所以中国对钓鱼岛主张领土主权。例如,日本著名的国际法学者田烟茂二郎与石本泰雄合编的《国际法》(有信堂1983年版第88页,石本泰雄一度是笔者的导师。)一书中称:“在历史上中华大陆的帝国,与琉球国有着一定的朝贡关系,琉球是在1372年起向明朝朝贡的,这一关系一直持续到清朝。1880年前后,琉球向中国的航海因朝贡而繁多,中国方面在琉球王交替之际派遣了册封使。这些大量的文献记载均存在于中国方面。根据这些记载,中国主张琉球范围的“尖阁诸岛”数百年前就是中国的。”这是一种混淆视听的错误观点。

中国政府历史上就把钓鱼列岛视为台湾岛的附属岛,而决不是因为自己的琉球国的保护国而因此主张对钓鱼列岛的主权。事实上日本政府也十分清楚当时的琉球国的管辖范围不包括属于台湾附属岛屿的钓鱼列岛,其最好的证明是日本政府自身的“行为”。早在1817年日本政府掠夺、霸占琉球王国将其编入鹿儿岛之际对于钓鱼列岛不属于琉球列岛是明知的,如果当时日本政府就认为钓鱼列岛附属于琉球列岛的话,为何不一并将其编入鹿儿岛呢?事实上,日本占领琉球后,钓鱼列岛仍属于台湾,在清廷的管辖之下。

1895年4月17日,中日签署《马关条约》,中国被迫割让台湾及其周围岛屿。直至日本国在第二次世界大战中战败投降为止,日本统治台湾长达50年,钓鱼岛等台湾周围附属岛屿也因此被日本长期非法霸占。钓鱼列岛不是像台湾那样根据条约公然地从中国抢来的,而是乘战胜之际,在日本国政府既不与当时中国政府缔结任何条约,也不进行谈判的前提下,偷偷地从中国窃取的。

从历史上看中国对钓鱼岛享有无可辩驳的主权。

二、 限制战败后日本国领土的有关条约

1943年12月1日,中、美、英三国的《开罗宣言》就日本投降后,对其不法所占领土作了明确的规定,“同盟国,不寻求各自国家的利益,也不持领土扩张之念,同盟国的目的是剥夺日本国自1914年第一次世界大战开始后,日本国夺取或占领的位于太平洋的所有岛屿,并把像满州、台湾及澎湖岛那样的日本国从清国人手中盗取的所有地域返还给中华民国。把日本驱逐出由于暴力及强欲而掠取的其它的所有地域。

1945年7月26日发表了以中、美、英三国署名的《波茨坦宣言》(也称波茨坦公告:同年8月8日前苏联参加了对日共同宣言)。其中第8条强调开罗宣言之条件必须实施,而日本国的主权必将仅限于本州、北海道、九州、四国及吾等所决定的诸小岛之内”。

1945年8月14日,日本政府决定接受《波茨坦宣言》的无条件投降条款,翌日,日本天皇通过广播向日本国民宣布接受无条件投降。1945年9月2日日本签署了投降书。该投降书第一条承诺:“余等尊奉日本天皇、日本政府及日本帝国大本营之命令并为其代表,兹接受美、中、英三国政府首领于一九四五年七月二十六日在波兹坦所发表,其后又经苏维埃社会主义共和国联邦所加入之公告所列举之条款。”

1972年中国政府和日本政府发表的《中日联合声明》,其中第三条规定“中华人民共和国政府重申:台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部份。日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场,并坚持遵循波茨坦公告第8条的立场。”这再一次说明了日本政府是认可波茨坦公告中的‘吾等的决定’的。

《波茨坦宣言》不仅是要履行《开罗宣言》,而且进一步就“本州、北海道、九州、四国以外的诸小岛”是否归属于日本国规定了由“吾等决定”,也就是由宣言国决定,日本国自身没有决定权,除此以外别无他解。

三、 美国政府以一已之利违反公约侵犯中国主权

美军在二战中(1945年4月登陆)占领琉球(冲绳)后,曾于1946年1月29日发布的《联合国最高司令部训令第667号》,其中第三项中已明确规定了日本版图所包括的范围,即“日本的四个主要岛屿(北海道、本州、四国、九州)及包括对马诸岛、北纬30度以南琉球诸岛的约1000个邻近小岛”,其中根本不包括钓鱼诸岛。

朝鲜战争爆发后,为了将日本国置于为以美国为中心的资本主义阵营服务,美国于1951年9月8日,迫不及待地与日本国缔结了《旧金山和约》。该条约未将钓鱼岛包括在根据该条约第二条日本应放弃的领土之中,但是在第三条却笼统地规定了日本国同意北纬29度以南之南西群岛孀妇岩以南之南方诸岛,置于美国的托管制度之下。这种划定范围实际上也将中国的钓鱼岛也包括在内了 。

这是美国在排除中国的情况下一手包办的单独对日和约,当时印度、缅甸、南斯拉夫拒绝参加,苏联、波兰、捷克斯洛伐克参加后反对此条约而没有签署。同年9月18日周恩来外长代表中国政府宣布,所谓《旧金山和约》因无中华人民共和国参加准备、拟制和签署,所以是非法的、无效的,中国绝对不接受。

笔者以为认定该当条约为非法、无效的理由主要是:首先,1942年1月1日,中、苏、美、英等26个国家在华盛顿签署了共同抗议德、意、日法西斯的《联合国家宣言》,公告了缔约国将全力以赴对轴心国作战,决不与敌人缔结单独停战或和约。很显然,对敌签署和约必须由集体缔约国参加、同意为前提,《旧金山对日和约》不仅排除新中国政府参加,同时也没有邀请旧中国的政府代表(蒋介石政府)参加。以美国为首的对日和约联盟明显地违反了《联合国家宣言》的规定,因此《旧金山对日和约》是非法的。

其次,根据《波茨坦公告》,日本之主权必须将限制于本州、北海道、九州、四国及吾等所决定其他小岛之内。所谓“吾等所决定”是指必须包括中国在内的决定。《开罗宣言》、《波茨坦公告》虽然不是以条约的名称,但是根据国际习惯和《维也纳条约法公约》第二条的规定:“条约是国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,也不论其特定名称为何”。因为上述的宣言和公告规定了缔约国间的具体的权利和义务,因此具有条约性质。《维也纳条约法公约》同时在第26条有规定:“条约必须遵守”,按照国际法,美国在没有和其它缔约国讨论“吾等所决定”的领土所有权利的归属问题,就不法地将琉球等岛屿和本来属台湾附属岛的钓鱼岛交给日本国,所以美国擅自的“决定”的是无效的。

再者,按照国际习惯法,条约只适用于缔约各国之间,未经第三国同意,不对该国产生义务或权利。《维也纳条约法公约》认可了这一习惯法,该条约法第34条规定:“条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利。”美国为中国创设义务,是彻彻底底地违反国际法原则的。

随着冷战局面的出现,美国于1953年12月25日发出一份美国政府第27号令,即关于“琉球列岛地理界线”的布告。该布告称“根据1951年9月8日签署的对日和约”有必要重新指定琉球列岛地理界线,并将当时美国政府和琉球列岛政府管辖的区域指定为,包括北纬24、东经122区域内各岛、小岛、环形礁及领海。这是美国明目张胆地对中国的钓鱼岛主权的侵犯。1971年6月17日,日美规定的归还冲绳协定(《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协定》)中宣布的归还日本岛屿的领土范围,与1953年美国政府第27号令完全相同。1971年12月31日,中国外交部发表声明,坚决反对“日美勾结”侵略中国领土钓鱼列岛的活动,指出这是对中国领土主权的侵犯,是“绝对不能容忍”的。声明中强调:钓鱼岛自古以来就是中国的领土,美国把中国领土钓鱼岛列入“归还区域”是完全非法的。日本政府根据美国擅自与日本签署的这一不法协定,于1972年5月“接管”了冲绳岛的同时也非法侵吞了中国的钓鱼列岛。这一结果导致了全世界华人的保卫钓鱼岛运动的浪潮。

1972年3月3日,中国政府代表在海底委员会会议上重申:钓鱼岛等附属岛屿是中国台湾省的附属岛屿,并不属于琉球。

美国政府在1972年事实上承认中华人民共和国政府是中国的合法政权之前,美国政府也无视“中华民国政府”的存在。美国在钓鱼岛问题上的所作所为,从来就没有征得过“中华民国政府”的同意。台湾当局于1971年6月所发布的《中华民国外交部关于琉球群岛与钓鱼台(钓鱼岛)列岛问题的声明》中重申了《波茨坦公告》的观点,对美国提出了强烈的抗议。

《波茨坦公告》公表以后,对日本“除本州、北海道、九州、四国以外的诸小岛”归属问题作过正式“决定”的只有《旧金山对日和约》,恰恰该和约是非法无效的“条约”。从该“条约”的内容来看,它“决定”了日本的旧日本所占领地域中放弃对台湾、澎湖列岛、南极太、千岛、南洋列岛等权利。琉球(冲绳)、小笠原列岛等(1968年美国将该岛归还给日本)则置于美国的托管统治之下。

笔者以为从国际法上说,对于上述岛屿是否归属日本都必须由中国政府参加与决定的。再者,联合国设立的托管管理制度,其目的是管理和监督置于该制度下的非自治领土,增进托管领土居民“趋向自治国独立之逐渐发展”。 《联合国宪章》、联合国1952年《关于人民与自决权》的决议、1960年《给殖民地地国家和人民独立宣言》、1970年《国际法原则宣言》均强调了所有的人民都有民族自决权。历史上的琉球国的人民是一个不同于大和民族的独立民族,琉球王国是于1871年被日本掠夺、殖民的国家,在60年代中,世界各地特别是亚洲地区的殖民地人民纷纷独立。国家的独立、民族的解放已成为国际社会发展的趋势。而美国出于与社会主义国家相抗衡、逐步控制世界的目的,遂将琉球以及小笠原则列岛纳入日本领土,使之成为资本主义阵营的一员。美国的所作所为既违反了《波茨坦公告》,又违反了一系列国际法的原则。因此,作为中国政府不仅完全有充分的理由应该收复对钓鱼岛的主权,而且对琉球(冲绳)、小笠原列岛的领土的归属问题上,至少在法理上有理由主张依据《波茨坦公告》由缔约国共同重新作出决定。

四、 时效取得的问题

国际法上的时效取得制度,来自罗马法中“物权取得时效”。它是一个在足够长的一个时间内对于一块土地连续地和不受干扰行主权,以致在历史发展的影响下造成一种一般信念,认为事物现状是符合国际秩序的,因而取得该土地的主权。因此,即使一国的一部份领土原先是不正当地或非法地占有的,只要经过相当长时间的继续并安稳地占有,不再被他国反对或被其它外来因素中断时效,这个国家就取得了该土地的主权。虽然钓鱼岛是中国固有的领土,但是如果被日本国不法地占有,而且在相当长的时期内不受干扰地占有,日本国就完全有可能获得对钓鱼岛主权。

需要指出的是二战结束后,绝大多数被殖民地的人民与殖民主义者进行了不懈的斗争,取得了独立并得到国际社会的承认,因而时效取得制度由此趋向无效。特别是社会主义阵营国家的学者对时效取得制度历来是持否定的态度。非法占有别国领土行为的本身已为现代国际法摒弃,可以说迄今为止时效取得制度未被大多数国际法学者所接受。也无真正按所谓“时效取得”原则裁决的国际判例。尽管如此,时效取得制度对后人的影响是不小的,至今也不能彻底、一概地排除时效取得制度会在一定的条件下有适用的可能性。例如,以所谓的“合法占有他国领土”为名时所产生的“时效”,此时的“时效”从国际法角度来说对于所谓的“合法占有他国”领土至少是证明其合法性的补充。因此,即使在现代国际法条件下,对于时效取得仍应加以研究。

一些分析家认为,国际法原则和惯例对于“继续长期”的时效期间的认定,在近代国际法时期,一般不少于100年,也有学者认为应该·150年或两百年。由于现代国际媒体的发达,笔者认为促使国际社会对一项法律行为的认知已经不需要100年以上,认定时效取得的时间为50年较妥。

1895年4月17日,中日签署《马关条约》,中国被迫割让台湾及其周围岛屿。直至日本国在第二次世界大战中战败投降为止,日本统治台湾长达50年,钓鱼岛等台湾周围附属岛屿也因此被日本非法霸占50年。从1945年美军攻打冲绳起,日本国已经无法对钓鱼岛进行持续的统治和管辖,日本国对钓鱼岛以时效取得的领土权利已经被干扰和打断。1972年美国政府将琉球群岛甚至中国领土钓鱼岛的主权交给日本。尽管这是非法的行为,但是日本国从这时候起对钓鱼岛又开始了新一轮时效取得的实践。近30年期间,中国政府对钓鱼岛的主权只是言词上的宣示,并没有实际的行动,长期以往再过20年,就无人可以提出质疑日本对钓鱼岛的主权。到了2022年以后,日本国无疑会宣称:既使钓鱼岛自古是中国的,但“原主人”已经不存在,新的主人以和平、公开的行动继续长期地不受干扰地行使了主权,虽然中国政府在长达50年期间,不断地对日本过就非法霸占钓鱼岛的问题发表过抗议声明,但是中国政府的言词无法对抗日本政府的行动。中国缺乏以实际行动来维持、保护其主权的行动。因而,中国对钓鱼岛的主权已构成国际法的时效消灭。

因此,阻止日本时效取得的有效方法之一是以行动使时效中断,使日本不能根据“继续长期不受干扰”的要素取得对钓鱼岛的主权。自1841年英国强占有争议的马尔维那斯群岛后,阿根廷一直对英国的不法行经提出抗议,由于与英国进行了多次的外交谈判而不果。最终爆发战争,使英国无法根据国际法的“时效取得”原则继续宣称拥有马尔维斯群岛的主权。这是典型的一例。

面对中国人民强烈的抗议以及中国政府有可能动真格的情况下,日本政府明智地查搜了日本右翼团体“日本青年社”。日本政府的这种“配合”,其目的是担心中国政府真的会以行动来打断日本国对钓鱼岛已经获得的30年“持续长期”的占领。这样也使中国政府“失去”使用武力维护钓鱼岛主权的最好的机会。由此中国政府不得不面对目前的现状,即日本的武装舰艇正在对钓鱼岛进行公开的防卫、管辖。日本国似乎已把中国的钓鱼岛视为它的襄中之物,而中国人(不管是否是大陆、台湾、香港等地的华人)到钓鱼岛去,哪怕是其周围水域,都会被日本政府认为是“侵犯”日本的“主权”。这种状况的持续,对中国来说是极为不利的。

说到底,钓鱼岛是中国固有的领土,中国有权利行使排他的领域管辖权。如果在行使领域管辖权而受到外国武力攻击时,应该说中国政府完全有权利行使单独或集体的自卫来维护本国领土。

此外,联合国宪章第107条的对敌国措施条款为:“本宪章并不取消或根本上负行动责任之政府对于第二次世界大战中本宪章任何签字国之敌国因该次战争而采取或授权执行之行动。”因此,一旦中国政府不得已而采取行动的话,不尽合理也符合国际法理,是师出有名的。

然而和平解决国际争端是现代国际法的基本原则之一。中日两国于1978年8签订了“中日友好条约”,约定了两国间互不侵犯,并世代友好合作,根据该条约宗旨对两国间的争端应可能以和平的方法加以解决。其次,中国作为联合国的常任理事国也应尽可能以和平的方法加以解决两国间的争端,这无疑对于维护、促进世界安定与和平将起到积极的表率作用。

五、 以和平的方法来解决钓鱼岛争端

和平解决国际争端主要有外交的方法和法律的方法。外交的方法中主要是通过谈判、协商、或通过第三方进行翰旋、调停或由当事国组成的国际委员会对论义的事实进行调查作出断定以解决国际争端、以达到和解的目的。法律的方法中有仲裁裁决和司法判决的方法。国际仲裁是当事国根据协议,将争端交给他们自行选定的仲裁员处理,由他们作出有拘束力的裁决,司法解决主要是指在当事国自原的基础上,向联合国国际法院提起诉论、由国际法院审理,并根据国际法作出有拘束力的判决。

除上述途径以外,还可以通过联合国大会、安全理事会或根据联合国宪章的规定利用区域方法解决区域争端。

总之,和平解决争端的方法,其途径是多样的。长期以来新中国与一些有领土争端的国家在解决领土争端时,除了遭遇到武装攻击不得已使用自卫以外,多数注重双边的外交谈判。在运用双边谈判方面,也不乏有较多成功的先例。然而,外交谈判的前提是双方要有积极、坦诚、甚至要有一些互让的精神。如果一方以一已之利坚持土顽固的立场,这样的上交谈判只能是陷入死胡同,使之悬而不决。

1996年10月18日” 《人民日报》署名钟严的作者发表的“论钓鱼岛主权归属”长文论证了该岛属于中国领土的同时并呼吁争取和平地、创造性地解决这一问题。这不由得使人们想起中国在解决南沙群岛问题上国家领导人曾经创造性地呼吁过“阁置争议、共同开发”。笔者对此解决的方法并无异议,问题是仅仅党派领导人或学者作出这样的倡议是不成问题的,如果是国家的元首作出这样的呼吁,情况就变得复杂了。根据新中国历次的宪法规定,国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定批准同外国缔结的条约。这里所说的条约应理解为不管名称如何只要是涉及到具体权利与义务内容、关系到国家、人民的重大根本利益而与外国所的条约。总之签订条约的决定权在“全国人大常委会”。作为国家主席对外代表中华人民共和国,其所作的单方的呼吁实同国家声明,其效力不需要其他国家的任何反应,该承诺的拘束性质来自该行为的言词,只要建立在善意原则基础上,有关国家有权要求声明国履行该义务。从这一意义上来看与国家、人民的重大利益有关并涉及具体权利与义务内容的元首声明具有一定的条约性质。因此,未经全国人大常委会决定,国家元是不宜作出这种“言词”的。不妨再回顾一下1972年9月29日中日两国在北京签定的中日两国政府联合声明,该声明分别由两国的总理和外交部长签署,未经全国人大常委会批准。其中第五条为:“中华人民共和国政府宣布:为了中日两国人民的友好,放弃对日本国的战争赔偿要求。”尽管这是高层领导高瞻远瞩集体讨论的结果,然而该声明实为条约,涉及到国家和人民的根本利益的问题,当时却未经法定程序的批准。不能不说这是一个遗憾。

今天,再次与日本国进行外交谈判之际,笔者以为在强调灵活性和创造性的同时,应该严格地按照法定程序来进行,不得超越宪法所规定的权限。其次,在外交谈判之际还不应该忽视《波茨坦公告》签署国的斡旋、调定的作用。国际社会的参与将有助于问题的尽早解决。

更为公正和有效的方法是力图通过国际仲裁和国际法院判决的法律方法来解决争端。而且它可以避免外交谈判中长期的谈而不决的问题。由于仲裁、判决是终局的,这样就导致当事国不肯轻易的将争端交付于这一法律方法。尽管法院的审理是以当事国接受管辖为前提的,但是一方要是不应诉的话,就会在国际人舆论上处于十分被动的地位。其实作为中国,在事实较清楚又有国际法的法律根据的情况下,用这样的法律方法来解决争端问题是十分科学和明智的选择。仲裁和判决的结果对于双方当事国来说往往是一喜一悲,然而败诉的当事国政府并无责任,其国民也无指责政府的理由,因为这种选择不尽符合国际法也顺应世界安全与和平发展的需要。从根本上说是符合争端当事国人民的切身利益的。

注:1,杨考臣《中日关系史纲》。

2, 锺严《人民日报评论》,1996年10月18日。

3,《旧金山对日和约》第三条的规定:日报呢对于美国向联合国所作任何将北纬二十九度以南之南西群岛(包括流球群岛,及大东群岛)孀妇岩以南之南方诸岛(包括小笠原群岛,西之岛及琉璜列岛)及冲之鸟岛与南鸟岛,置于托管制度之下,而以美国为其唯一管理当局之建议,将予同意。……

(此论文于1996年12月1日、12·15日、1997年1月1日、1997年·15日在日本国《留学生新闻》上2000)

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